Vol.499 陈林林、许杨勇：司法解释立法化问题三论 | 司法解释的性质
司法解释立法化
问题三论
陈林林，浙江工商大学法学院教授
许杨勇，浙江大学法学博士
原文发表于《浙江社会科学》2010年第6期
为便于阅读略去本文脚注
感谢作者授权“法律思想”推送本文
摘要
最高人民法院的司法解释存在三种立法化倾向：解释内容抽象化，形式与效力的准法律化，以及起草方法的民主化。这种立法化的司法解释虽然发挥过填补法律漏洞、指导审判实践等积极作用，但也引发了解释权限合法性和解释结果公正性的质疑，并诱致了下级法院的审判路径依赖和法律体系中的人为混乱。唯有从抽象解释转向具体的案例指导，才能克服现有司法解释的弊病，让最高人民法院复位到“解释法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”。
关键词
司法解释；立法化；案例指导
一、中国语境中的
“司法解释”
司法权究其实质而言，是一种消极被动的权力。在出现个案争执并启动诉讼程序之前，法院是不能动用它们的权力的。是故西方各国最高法院的法律解释、公共政策制定和对各级司法审判的指导和统一工作，都是通过诉讼程序和个案判决进行的。但中国最高人民法院指导、协调并统一各级审判工作的主要途径，却并非是被动的个案裁判，而是主动发布具有普遍效力的司法解释。最高人民法院很少审理个案，现有司法体制中的两审终审制，以及按照案件标的数额确定一审法院之级别的做法，也使具有重大法律争点的案件很难移送至最高人民法院。此外，由于中国没有类似于普通法国家的先例原则，最高人民法院在判决的发布方面也尚未形成规范的制度，因而其判决也很难发挥统一个案解释与指导审判实践的作用。
最高人民法院通过司法解释统一各级审判工作的做法，自80年代起日趋强化。1981年，五届全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定：凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。这为最高人民法院发布司法解释提供了合法性依据。正是自那时起，司法解释在我国得到了空前的发展，并成为了法官审理和裁判案件最常用和最基本的规范依据之一。在发布形式和解释内容上，最高人民法院也逐步由原来个别地、就事论事式地解释某一具体的法律条文，转变为经常性地对法律文本进行系统性、甚至是整体解释的方向拓展。这就使得许多“解释”的性质，已不再属于对法律条款的文字含义的技术性说明，而是逐步演变成了脱离原初法律文本的“准立法行为”。这最终促成了中国最高人民法院这样“一个权力相对薄弱的法院却拥有世界上最为广泛的法律解释权”的奇异景观，进而被形容为除全国人大（常委会）和国务院以外的“第三立法部门”。
的确，无论是从数量、涉及的范围还是在司法审判中的地位来看，中国最高法院的司法解释皆可被视为除法律、法规和规章以外的最重要的“法源”。它不但可以规定法律所未规定之事项，而且还可以改变法律的规定。因此，说“司法解释立法化”已成为当下司法解释的一个基本特征和普遍趋势，似乎并不为过。当然，存在的并非就是合理的。这一现象固然有其客观起因，也发挥过一定的积极作用，但总体上却与现代司法理念背道而驰，在实践中也暴露出了诸多弊病，因而对其消极面必须有所认识并保持警惕，同时在制度层面探讨可行的解决之道。
[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版
二、司法解释立法化的三种症状
法律过程学派的代表人物亨利·哈特和阿尔贝特·塞克斯指出：司法解释的基本职责，是决定与待决案件相关的法律条文究竟提供了什么样的指示。在解释之际，法院必须尊重立法机构作为首要的政策决定者的地位，并遵循一定的、有位阶差异的解释方法和解释准则。这一判断整合了国际法律理论界对司法解释之性质的两点共识：其一，法院不管做出何种法律解释，其解释语境都是法律条文在个案中的适用遭遇困难或争议，其解释对象都是“承载”意义的具体法律条文；其二，即便承认司法解释在某种程度上在发展和创制法律规则，但立法性法律创制和司法性法律创制还是有明显区别的。立法者可以自由地依据自身理智启示设定前提，并沿着自己认为是最好的路线行进。而法官不是从自身理智或合宜性出发去发现前提或判决依据，相反，他应当在法律体系内和司法程序中发现它们。法官不是沿着自己认为最好的路线行事，而应当沿着法律体系所预定的路线、或者至少是所认可的路线行事。因此，司法解释的正当性依据在于其依托的法律文本、司法程序和有节制的解释结果，倘若法院离开司法程序和个案争点，单纯地或主要是依据政治的、经济的、道德的理念，或者是依据抽象的法律基本原则，来设定概括性的行为规则，那么它实际上就是在立法。依此通识，现阶段中国最高法院的司法解释至少存在三种立法化的症状或表现。
首先，最高人民法院司法解释中的绝大部分内容，都是脱离具体案件、脱离具体的法律条文进行的全面、系统且抽象的解释。实践中也基本形成了这样一个惯例：只要某个新出台的法律与法院的审判工作有关，最高人民法院都会颁布一个与之“配套”的司法解释。解释文本中虽然也有从文义角度澄清法律歧义的条款，但为数不多。解释的主要目的，是为了创设法律所没有规定的制度与规则，或者对法律规定的“不妥之处”进行实质性修改。以《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》为例，最高人民法院在没有任何法律依据的前提下创设了雇主对雇员的严格责任，从而对民事基本法——《民法通则》——原先规定的过错责任作了重大修改。在以“规定”命名的司法文件中，最高人民法院更是设立了大量诉讼程序、证据、法庭规则方面的新规范，而根本无视相关领域实际上并不存在可供“解释”的立法。其中较为突出者如《关于民事诉讼证据若干问题的规定》，该规定创造性地制定了证据失权等涉及当事人重大利益的诉讼制度。这种原创性的抽象解释被批评为“有解释之名却无解释之实”，是“不顾文本另搞一套”。
形式与效力的准法律化，是司法解释“立法化”的又一重要表现。为了更系统、规范地进行司法解释，最高人民法院先后在1997年、2007年专门发布了《关于司法解释工作的若干规定》和《最高人民法院关于司法解释工作的规定》。前者共设17条，后者扩充至31条。这些条文分别就司法解释的具体立项、制定依据、行权主体、制定程序、解释文件分类及其适用范围、解释内容的效力及适用方式等做了具体规定。在名称上，依其性质与内容分设“解释”、“规定”和“批复”三类。在形式上，也采用了法律、行政法规的编排体例（除了不设“编”、“章”、“节”）。同时，前述规定还对解释的生效、冲突的处理等做了详尽的规定。这般操作使最高人民法院事实上获得了对法律文本的最终解释权，也使司法解释获得与国家立法类似的法律效力：它们对各级法院司法裁判具有直接的法律约束力，成为了法院裁判案件时必须优先考虑和适用的规范依据。
司法解释起草方法的“民主化”，也暴露了司法解释的立法性质。《关于司法解释工作的规定》第十七条言明：“起草司法解释，应当深入调查研究，……广泛征求意见”。相应地，近一两年重大的司法解释在出台之前，例如《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》，都在人民法院报和中国法院网上公布解释草案，广泛征求各界意见。最高人民法院坦诚如此操作的初衷，是为了保证司法解释符合广大人民的共同意愿，也有利于司法解释的内容更加科学合理，更充分地体现公平正义的价值理念，从而有利于提高司法解释的质量。但这恰恰表明司法解释追求的是立法意义上的价值判断、利益表述和利益重整，而不是法律条文的适用性说明。因为“解释”的着眼点不是法律文本的含义是什么，应该运用什么解释方法去探求法律文本的含义，而是怎样“规定”才能“科学合理”，并符合“公平正义”的理念。这种企图的后果，是造成了“解释”可以无所不容——只要某种结果“实质正确”或者从利益衡量的角度视为正确，最高人民法院就能不受约束地从法律文本中将其“解释”出来。司法解释的“民主化”起草办法，表明所谓的“解释”已蜕变为了彻头彻尾的立法。而事实上，无论是最高人民法院向人大所作的工作报告，还是最高人民法院内部庭室的工作安排，也都把系统性司法解释的起草与颁布当作法院工作的重点与功绩。
董暤：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版
三、司法解释立法化
的弊端分析
司法解释的正当性依据主要有二：一是弥补法律漏洞、指导审判实践；二是为国家立法进行必要的探索和准备，积累必要的经验。由于中国立法机构所持的“宜粗不宜细”、“先制定、后修改”的立法策略，加之规划随意、技术粗陋等因素，使得大量法律条文从颁布之日起就失之粗糙、滞后，导致法律不能适应社会生活变化的情况大量存在。在此背景下，系统的、立法化的司法解释成为了弥补法律漏洞的首选。就此而言，最高人民法院多年来发布的司法解释，的确有其客观的体制和社会需求，也发挥过积极的实践作用。以致有学者认为：“最高人民法院的司法解释权力在今天并没有产生什么副作用……问题的关键不在于法院是否应当享有较自由的解释权，而是在于如何促使司法解释的理性化”。
不过，若对近十年来司法解释对审判工作和法治建设的实际功效进行正反两方面的分析，就不难发现司法解释已遭遇了种种危机、引发了诸多副作用。最高人民法院在解释范围上的越权，使解释的合法性和解释结果的有效性一直面临质疑。若干司法解释文件的独断性和随意性，也让民众怀疑解释的公正性和客观性。普遍解释造成下级法院对司法解释的审判路径依赖，司法解释文件自身的矛盾和冲突，则使法律体系的某些部分混乱不堪。在法治意识日渐提升的今日，公众已开始批评“司法解释违宪”并质疑“谁来‘解释’司法解释”。
（一）越权解释和解释的合法性危机
1981年颁布的《关于加强法律解释工作的决议》，被公认为是司法解释的规范依据。不过要指出的是，《决议》限定最高人民法院解释“法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”，而不是进行抽象的法律解释。2006年修订的《中华人民共和国人民法院组织法》第32条也规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”。至于抽象性法律解释权的归属，2000年颁布的《中华人民共和国立法法》有明确规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”（第42条）、“……最高人民法院……可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求”（第43条）。据此不难判断，近年来最高人民法院抛开个案和诉讼所做的抽象性司法解释，都难逃越权违法的质疑。
对于这种违法性困境，司法系统往往以“国情”和“特色”进行辩解，即承认最高人民法院的司法解释与普通法系法官不得脱离具体案件进行抽象解释不同，也与大陆法系法官至多只能充当具体案件的立法者相异，而是中国最高审判组织在调查研究和审判实践基础上，针对法律实施中提出的问题和下级请示进行的抽象性解释。由于认识到抽象解释终归是对立法解释的侵犯，有论者企图通过设立一种“深化而不仅限于确认”立法原意的解释方法，为司法解释的合法性进行论证。这种努力是徒劳无功的，因为倘若真的存在这样一种“深化立法原意”的法律解释方法，那么立法、行政和司法的权力分工界线将不复存在。
相反，西方各国法院对法律进行解释时，在“解释”和“创制”、“澄清和设定”之间始终保持一种清醒的认识和自制。因为立法化的司法解释实质是制定规则，而在现代民主国家，立法机构制定法律，法官只适用法律，仅仅依据法律实施正义。司法的正当性依据，在于其依照法律做出裁判。因为法院不是民选机构，裁判还有审限和资源的限制。法官不可能从社会的、道德的、政治的、经济的角度，进行充分调查与研究论证后，再做出裁判；法官也没有能力依据自己的良知和直觉，对社会中的重大政治、道德问题临时进行判断，并使这个判断为大众所接受。因此，法官只能依据法律判断，并且在判断之际，他一般不直接考虑道德与伦理问题，也不对司法可能产生的社会后果作精确的预测。此外，现代司法制度要求法官做出裁判时必须阐明判决理由，目的也是将法官的判断限制在法律规定的范围之内，防范法官将个人的政治、道德理念渗入司法过程。
但最高人民法院审判委员会在制定抽象性司法解释之际，既不像立法程序那样让不同利益群体进行表述、博弈、妥协和整合，也不公开法官的决策过程和权衡因素，更没有任何明确而公开的衡量标准和公式。抽象性司法解释的实质，是审判委员会十几个并不代表各方面利益的大法官根据自己的价值判断（当然或多或少地参考了现有法律体系），决定了许多涉及到社会公众的切身利益、而且社会各个阶层又有较大分歧的争议问题。是故司法解释的出台，可以说是一小部分人行使裁量判断权的结果，公众却没有具体的体制性通道参与或影响解释制作过程。这也损害了司法解释的正当性和以此为基础的权威性。
（二）独断解释和解释结果的公正性质疑
既然司法解释并不是对法律文本的解释，也不需要专门的技艺和方法，而纯粹是政治权衡与价值判断，那么有什么理由认为最高法院审判委员会成员有能力作这种判断呢?事实上，法院是一个相对独立、封闭的团体，法官与外界的接触也相对较少，对整个社会及广大群众的真正需求的感觉实际上是较为迟滞的。最高人民法院在司法解释之际的“越俎代庖”，不但让其他权力部门和强势集团有动机干预或隐身介入解释过程，也使解释结果的正确性和公正性蒙上了阴影。
在担保法的司法解释中，最高人民法院极力保护银行等已经组织化了的势力集团的利益，而不惜违背担保法的精神和明定法律条文，损害尚无统一组织的广大担保人。与此相反，由于保险法司法解释草案中的某些条文似乎对投保人有利，所以遭到了整个保险行业的激烈反对，致使该解释迟迟未能出台。解释结果之所以如此不可预期，是因为各级国家机关、集团公司和行业协会凭借自身组织化的政治、经济力量，经常通过非正常的渠道对司法解释的制定过程上下其手。由于司法解释是最高法院十几个审判委员会成员制定的，那些强势集团只要疏通、影响到这几个人，就能长期地稳定地获得对己有利的制度性优势。所以这中间极易产生各种“寻租”行为，滋生最大的司法腐败。
不过，某些司法解释之公正性的失当，则只能归咎于最高人民法院自身的决策欠缺或判断失误。以人身死亡赔偿金的数额设置为例，2004年施行的《关于审理人身损害赔偿等案件适用法律若干问题的解释》第29条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算。”由于中国城乡收入存在巨大差距，按此司法解释则城镇居民的死亡赔偿金将是农村居民的数倍，造成了审判实践中的“同命不同价”现象。最高人民法院在司法解释中选择赔偿金个别化、差异化的计算方法并没有错，但选择本身代表社会不公平和城乡分治产物的“户籍”作为计算标准，却缪以千里。这条饱受非议的“同命不同价条款”已招致了三份违宪审查建议，并迫使最高人民法院向公众承诺作出补救性改变。
（三）普遍解释和下级法院的“路径依赖”
如前所述，无论是从数量、涉及的范围还是在司法审判中的地位来看，司法解释皆可被视为除法律、法规和规章以外的最重要的“法源”，这导致下级法院遇到稍微复杂的案件，就习惯性地求助司法解释来解决问题。实践中下级法院无谓地频频请示、等待最高人民法院批复、解释的现象，说明了一个现行司法解释体制所衍生的“审判路径依赖”问题：法官一旦遇到法律没有具体规定的案件，就求助于司法解释；没有相应的司法解释，法官就不办案或者根本不会办案。
相映成趣的是，司法解释有时大大低估了法官的业务素质。刑法第435条（逃离部队罪）规定：（第1款）违反兵役法规逃离部队，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役。（第2款）战时犯前款罪的，处3年以上7年以下有期徒刑。该条第1款规定的是非战时逃离部队行为，第2款规定的是战时逃离部队行为，这是一种常识性判断。就这样一个问题，最高人民法院在2000年《关于对军人非战时逃离部队的行为能否定罪处罚问题的批复》专门作了解释：“军人违反兵役法规，在非战时逃离部队，情节严重的，应当依照刑法第435条第1款的规定定罪处罚。”如学者批评的那样，若按照这样的操作程式审判，那么每一个刑法条文都需要一个司法解释。这种问答式的司法解释，几乎把法官的理解能力假定为“小学生水平”。
下级法院对司法解释的“路径依赖”，已成为法官断案水平无法提升的一个病灶。当下司法过程中许多所谓的法律漏洞、法律冲突，若能恰当地运用法律解释、法律推理的技术和方法，其实绝大部分都可依据现行法律予以解决的。但法官一旦发现个案没有足够具体的司法解释，却不是参酌争执双方观点、相关学理见解来辨法说理，而是层层上报，坐等最高人民法院的解释。这种依据司法解释获取现成结论的做法，堵塞了法官自觉运用裁判技术获取个案判决、进而提高业务水平的通道。不过，类似的“业务技术问题”同样也存在司法解释之中，因为最高人民法院的解释方法素来以专断性著称——解释不是通过对现行法律条文的推理论证和解释说明得来的，而往往是一个价值判断、一种结果宣示。这就难免招致“没有技术含量”、“缺乏法理依据”等批评。
（四）随意解释和法律体系中的人为混乱
虽然司法解释由最高人民法院审判委员会“统一”发布，但那些以规范性文件形式出现的司法解释过于抽象、缺少个案具体事实情境的指示，因而具体案件究竟适用哪些“司法解释”、或某一司法解释究竟适用于何种案情时，经常出现误读、见解分歧和冲突。因此，司法解释在统一法制方面的效果往往不如人意。最高法院还经常在出台某个司法解释后，不久又颁布新的司法解释对先前的司法解释进行再解释、修改或限制。但这种“再解释”在解决先前所存在问题的同时，往往又在先后颁布的解释之间造成更大的冲突与混乱，形成恶性循环。
司法解释违背法律明文规定或自身前后矛盾的现象，已屡见不鲜。刑法明定交通肇事罪是过失犯罪，并规定“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处”。但最高人民法院2000年颁布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条却规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆的所有人、承包人或者乘车人指使肇事者逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪共犯论处。”该解释显然篡改了刑法条文，违背了罪刑法定原则。除违反法律之外，司法解释文件还前后反复、相互打架。以土地补偿费纠纷是否应作为民事案件受理为例，最高人民法院在1994年批复“双方当事人为土地征用费的处理发生争议，不属于法院受理案件的范围”；在2001年却批复“属平等民事主体之间的纠纷。当事人就该纠纷起诉到人民法院……人民法院应当受理”（法研[2001]116号）；在2004年又批复“因土地补偿费分配产生的纠纷，当事人就该纠纷起诉到人民法院的，人民法院可不予受理”（最高人民法院[2004]民立他字第33号）。就此而言，司法解释实已造成了法律体系中的人为混乱，也背离了“消除法律漏洞”、“统一法律适用”的制定初衷。
梁治平：《法律解释问题》，法律出版社1998年版
四、结语：从抽象的“立法解释”
转向具体的案例指导
对现行司法解释的副作用，最高人民法院的业内人士也有一定的认识，并尝试通过“对国家立法机关的法律进行全面、系统的解释”，通过“司法解释主体的适格化，解释文本的公开化，制定和发布程序的规范化，解释文本的名称和格式的统一化，时间效力的明确化”等手段来规范司法解释。相应地，全国人大常委会也在2005年制定了《司法解释备案审查工作程序》，以对局势不佳的司法解释工作进行监督和制约。但近年来的司法解释现状表明，不管是事前规范化的思路，还是事后救济性的审查机制，都无法从根本上抑制违法性和任意性司法解释的产出。
问题的解决之道，是改变最高人民法院通过抽象性解释文件来指导各级法院审判工作的做法。最高人民法院应该更多地通过具体案件的审理，通过对法律条文的仔细阐释、推理和论证做出权威性的法律判断，通过发布权威性的指导性判例，来履行其指导下级法院、统一全国审判工作的职能。确切地说，最高人民法院应逐步放弃制定事先的抽象性司法解释，转而重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展司法理论方面的作用，进而建立、完善一套适应中国国情的案例指导制度。
通过指导性案例来解释法律、制定公共政策和统一下级法院审判工作，是各国最高法院通行的做法。在普通法系，判例是一种正式的法律渊源，法官断案必须遵循先例，尊重上级法院和本级法院以前类似判决所包含的法律原则和规则。大陆法系国家虽然没有明定判例的法律效力，但并不否认指导性案例事实上的拘束力。而案例指导制度在中国也是有一定根基的，最高人民法院审判委员会自1985年起以《最高人民法院公报》形式发布的案例，事实上已经产生了填补法律漏洞、解释法律条文和指导法院审判工作的效用当务之急，是探索案例指导制度的具体操作路径及适用方法，明确“指导性案例”的运用与管理，并将其作为司法改革的一项重要举措真正落到实处。因为唯有基于案例发布具体的法律解释，才能有效地解决司法解释立法化所带来的各种弊病，才能让最高人民法院复位到“解释法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”，并最终实现现代司法理念和法治的复位。
本文系#司法解释的性质#专题第2期
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